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Fusiones y Adquisiciones: adaptación a la normativa brasileña
Las empresas siempre se han comprado y vendido desde que tuvieron existencia propia y distinta de la persona de sus miembros. Esta práctica se ha utilizado mucho en otros lugares debido al volumen de transacciones y a la expansión de la economía de los países desarrollados. Esta práctica se denominó M&A – Mergers and Acquisitions, que se traduce como Fusiones y Adquisiciones.
En el extranjero, la práctica y el gran número de transacciones de este tipo han conducido a un grado sofisticado de especificidad y a una normativa propia de este sector. A medida que la evolución y el perfeccionamiento de este mercado iban sucediendo, las empresas negociadoras sintieron la necesidad de incluir en sus acuerdos contractuales, en el llamado contract design, cláusulas como sandbagiging, anti-sandbaging, MAC/MAE, cláusulas específicas de prescripción y caducidad, entre otras.
Precisamente por esta enorme experiencia internacional, cuando el segmento de M&A comenzó a florecer en Brasil, la tendencia natural por parte de los operadores del derecho fue importar las experiencias ya vividas y los borradores de contratos extranjeros, sin una mayor preocupación por cotejar los institutos extranjeros a la luz de nuestra legislación. De sentir que en Estados Unidos, tales cláusulas son bien aceptadas a la luz del sistema de Commom Law que posee una elasticidad mayor en la aplicación de los institutos jurídicos, así como de los propios principios atinentes a aquel país – sobre todo en lo que toca a la búsqueda constante de la mayor libertad económica posible, plena libertad de contratar y marcado respeto a los contratos. No se puede decir lo mismo con relación a nuestro sistema civil, pues la legislación codificada tiende a tener un grado bien mayor de intervención en las relaciones contractuales. No que esto sea un defecto, sino una característica peculiar de nuestro sistema.
Vamos, por lo tanto, a explicar en brevísimas líneas, lo que sería cada uno de esos institutos arriba expuestos y las razones de dificultad en la adaptación de su aplicación ante la legislación brasileña, no sin antes hacer una introducción a lo que consiste uno de los mayores problemas del M&A, cual sea, la fijación del precio del negocio.
La fijación del precio en operaciones de M&A
Una de las grandes cuestiones relativas a las fusiones y adquisiciones, si no la mayor, es la fijación del precio de una empresa. Expliquémonos: el controlador o vendedor de una empresa la valora con todos los datos de su contabilidad y, como conoce a fondo su sector, conoce: las últimas facturaciones, sus principales competidores, las últimas proyecciones del mercado. En definitiva, domina su negocio. Por su parte, el adquirente no conoce los entresijos de la empresa y, en ocasiones, ni siquiera opera en el mismo sector.
Por otro lado, las partes pueden tener un gran interés en el negocio y la fijación de un precio exacto en el momento de la venta es muy difícil, precisamente por la asimetría de información entre las partes existentes en el momento de la venta. Así pues, la perspicacia de los negociadores hace que las partes cierren el negocio, bajo determinadas condiciones de precio, pero difieran una parte del pago o de la fijación del precio definitivo para un momento posterior, en el que el adquirente, ya en posesión de la empresa, pueda evaluar íntegramente el negocio y consiga fijar de común acuerdo un precio con el vendedor.
Por otro lado, el vendedor siempre teme que, una vez "pasado el testigo" al comprador, este último, por inexperiencia u otros motivos, no conozca su negocio, no sepa cómo gestionarlo y, en poco tiempo, lleve a la empresa a una baja considerable de sus activos o a un aumento de los pasivos y, en consecuencia, a una disminución del precio final de venta que quedó por ajustar en un momento futuro.
En este escenario, como se ha dicho, la perspicacia de los negociadores establece una serie de cláusulas como forma de intentar disminuir estos dolores de las partes contratantes y poder llegar a un buen término del negocio. Vamos a la primera cláusula:
Cláusula Mac/MAE
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Definición
Una de estas cláusulas se denomina MAC/MAE (material adversal change o material adversal effect), que consiste en la estipulación de que, entre el cierre del negocio y el pago final del precio, pueden producirse determinados factores o cambios relevantes que disminuyan significativamente el precio de la compañía.
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Aplicación
Factores que pueden ser cambios en la empresa, riesgo del negocio, cambios que no estén bajo su control o no previstos por las partes. El comprador puede, entonces, una vez cumplidas las condiciones, hacer uso de la cláusula referida y no concluir la transacción o renegociar sus términos.
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Carve-out
Además, las partes pueden discriminar determinadas situaciones que no encajarían en el concepto de MAC/MAE y, por lo tanto, el contrato seguiría siendo válido y exigible, lo que se denomina carve-out.
En el momento actual, la pandemia de COVID-19 puede ser un factor que sacuda este mercado y provoque numerosas alegaciones de MAC/MAE, ya que si entre la firma y el cierre se produce la pandemia, difícilmente las partes no utilizarían esta cláusula para poder revisar el ajuste de precio de la compañía dada la recesión mundial que posiblemente atravesaremos.

Por último, comparado con nuestro sistema jurídico, aquí tenemos la formulación de la teoría de la imprevisión adoptada en el art. 421 del Código Civil, que establece que en las relaciones contractuales privadas prevalecerán el principio de la intervención mínima y la excepcionalidad de la revisión contractual. Por lo tanto, aunque de manera excepcional, es posible la revisión judicial del contrato. Así, probablemente las cláusulas de MAC/MAE podrán ser adoptadas como forma de impedimento o no (carve-out) a la revisión contractual siempre que estén expresamente previstas las hipótesis por las partes.
Sandbaging o anti-sandbagging
Otra de esas cláusulas relativas al segmento de M&A es la imposición de sandbagging. Por esta cláusula, las partes prevén en el contrato que eventuales deficiencias o inconsistencias de información puedan generar indemnización para el comprador, incluso si este tiene previa ciencia de la inexactitud de las declaraciones. Por otro lado, el anti-sandbagging posee el efecto contrario de no permitir la indemnización, incluso con la ciencia de inconsistencias. En el sistema americano, las partes presentan largas declaraciones llamadas "reps and warranties" durante la negociación, es decir, información y documentación que permitan evaluar de forma honesta el estado actual de la compañía a ser alienada.
En nuestro sistema jurídico, tales cláusulas pueden presentar complicaciones especialmente en la cuestión referente a la buena fe objetiva, pues si la parte tenía ciencia de la inexactitud de la información, ¿por qué celebró el contrato y después pidió indemnización con base en esas mismas inexactitudes?
Otro aspecto es el dolo bilateral a la luz del artículo 150 del Código Civil, pues si ambas partes proceden con dolo, ninguna puede alegarlo para anular el negocio o reclamar indemnización. – pues una parte hace declaración inexacta y la otra acepta celebrar la transacción incluso sabiendo de la inexactitud de la declaración gracias a la cláusula de sandbagging, que posibilitaría, posteriormente, la discusión.
Cláusula de supervivencia
Por último, este tipo de cláusula común en los contratos estadounidenses establece que ciertos asuntos siguen siendo válidos incluso después de la finalización del contrato. Un ejemplo son las llamadas cláusulas de no competencia y confidencialidad, que mantendrían sus efectos incluso después de la finalización del contrato. Sin embargo, tales cláusulas pueden ser vistas, ante nuestro derecho, como pactos accesorios al contrato principal. En otros países, a veces las partes utilizan estas cláusulas de supervivencia para extender el plazo de ciertas obligaciones contractuales, lo que puede contravenir nuestro sistema jurídico, que posee reglas inflexibles y de orden público en lo que respecta a los plazos de prescripción. Por lo tanto, dependiendo del asunto, ciertas cláusulas podrían ser invalidadas judicialmente.
Conclusión
Importación de Cláusulas
En principio, consideramos válida la tentativa de importar cláusulas o institutos de derecho de la common law a nuestro sistema en sede de M&A, en razón de la mayor intensidad negocial y autonomía de las partes existente en algunos de esos países.
Adaptación Necesaria
Debido al gran número de negocios y los consiguientes problemas derivados de ellos, ha habido una evolución natural de ese sistema en comparación con el nuestro en sede de M&A. Sin embargo, si bien tales soluciones jurídicas son buenas para esos países, por otro lado, tenemos el quid de aclimatar estos institutos a nuestro ordenamiento.
Riesgos de la No Adaptación
Y casi siempre esto no se da sin problemas. Así, la mera traducción de contratos sin aclimatar estos institutos a nuestro sistema legal puede acarrear más perjuicios que beneficios. Los contratos extensos, con regulación minuciosa y con términos no adaptables a nuestro sistema pueden generar más conflictos que los contratos cortos más comunes a los latinos, acostumbrados a una mayor intervención estatal.
Jurisprudencia relevante
Es curioso observar el caso presentado en el evento de fusiones y adquisiciones de la FGV (Oxbow Carbon Minerals Holding x Crestview) en el que el Tribunal de Delaware afirmó que el poder interpretativo de un tribunal no puede utilizar, por ejemplo, el principio de buena fe para reescribir un contrato y dar mayor protección contractual a una de las partes cuando el contrato tiene una solución expresa para ello. Según el Prof. Levi-Minzi, la interpretación no puede ocurrir cuando no hay laguna.
Reflexión final
De hecho, cuando escuchamos una afirmación de este tipo, pensamos que estamos ante una gran novedad en la que un Tribunal no interfirió en un contrato. Solo olvidamos que esto ya está incrustado como brocardo jurídico desde hace siglos en nuestro sistema de derecho civil, a saber: "in claris non fit interpretatio". El problema es que, con el paso de los años y con las transformaciones de nuestra sociedad, nos fuimos olvidando de los principios rígidos que nos trajeron hasta aquí. Con el tiempo, la legislación se fue volviendo cada vez más intervencionista para atender la complejidad y el aumento de las relaciones sociales. El desafío es buscar el equilibrio aristotélico, pues la justicia del caso concreto siempre es buena, pero tampoco podemos olvidarnos de que la forma garantiza contra la arbitrariedad.